נשיאת בית המשפט העליון השופטת אסתר חיות, נשאה הרצתה על הסוגיה "של מי הילד הזה"? בכנס העמותה למורשת המשפט בישראל, במושב הפתיחה לסמינר ה-89 במשפט עברי.
בתחילת דבריה הודיעה הנשיאה כי אינה מתכוונת לדבר על חזקת הגיל הרך ואף לא על חיוב האם במזונות – "נושאים אלה אותיר לדיונים שיתקיימו בהרחבה במסגרת הסמינר". השופטת חיות בחרה לדבר על "של מי הילד הזה" ונגעה בנושא מנקודת ראות של המשפט הישראלי, של המקרא וגם מנקודת מבט ספרותית.
להלן תמצית דבריה:
"השאלה "של מי הילד הזה" היא שאלה מורכבת ורבת פנים, כפי שניתן ללמוד מתוכנית הסמינר. במקרים של גירושין היא מתקשרת לסוגיית המשמורת וכן לסוגיות הנוגעות למזונות ולחובה לספק את צרכיו של הילד. סוג מקרים אחר שבו מתעוררת במלוא עוצמתה השאלה "של מי הילד הזה" נוגע לתיקי האימוץ בהם נדרש בית המשפט להכריע לא אחת בשאלה, האם יש מקום להכריז על הילד כבר אימוץ ובכך לנתקו מהוריו הביולוגיים, ולהטות את נתיב חייו אל בית אחר והורים אחרים – ההורים המאמצים.
סוגיות מורכבות מסוג זה הן הסוגיות הקשות ביותר להכרעה שיפוטית. הן מדירות שינה מעיני היושבים בדין וכדברי המשנה לנשיאה (בדימוס) רובינשטיין באחת מפרשות האימוץ, ההכרעה בהן היא "כקריעת ים סוף, בחינת 'אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי', בין פטיש לסדן, בין צור לחלמיש.
"החובה להכריע במצבים כאלה שאותה מציבים החיים לעתים בפנינו כשופטים, אכן עלולה במקרים מסוימים לגרום לכך שאותם המקרים ילוו ולא ירפו מאיתנו זמן רב לאחר שההכרעה כבר נפלה. הם יוסיפו ויגרמו לנו חיבוטי נפש שמא טעינו ושמא מתוך רצון לתקן יצאנו מקלקלים.
במקרא הסיפור הקלאסי אשר בו נדרשת הכרעה בשאלה "של מי הילד הזה" הוא "משפט שלמה" ובספרות יש לא מעט יצירות העוסקות בשאלה זו ובדילמות נוספות הנוגעות להכרעות גורליות בחיי ילדים. המחזה של ברטולד ברכט "מעגל הגיר הקווקזי" עוסק בשאלה "של מי הילד הזה".
פרופסור חננאל מאק במאמרו על "שופטים ודיינים בספרות האגדה" בציינו כי:"כללי הדין אינם משתנים גם כאשר השופט הוא שלמה המלך בכבודו ובעצמו. ודברים אלה, הנכונים גם לגבי שלמה, נכונים שבעתיים לגבי כל שופט אחר, ונראה שיותר משבא התלמוד לבקר את שלמה, הוא מנצל את דמותו ואת מעמדו המיוחד כדי להזהיר שופטים ומתיימרים אחרים לבל ינסו … לשפוט על פי מראית עיניהם ונטיית ליבם" .
בהמשך לביקורת המקראית על אופן ניהול ההליך ב"משפט שלמה" ולדברי הרב אליעזר וולדנברג , באשר לחשיבות ההקפדה על דיני הראיות, ניתן לומר כי ככל ששופטים בשר ודם נאלצים להכריע בסוגיות קשות ומורכבות הנוגעות לחייהם ולגורלם של ילדים, יש חשיבות רבה להליך ולאופן שבו יש לנהל אותו.
אכן גם אם התוצאה של משפט שלמה והמשפט במעגל הגיר נראית לנו צודקת, לא ניתן להשלים עם החלטות המתקבלות באמצעות "מבחנים" מסוג זה, לפחות כל עוד לא זכינו אנו השופטים בבת קול שתצא ותסייע לנו לתקף פסקי דין הניתנים בבתי המשפט.
אכן, בחיים עצמם, מגשש בית המשפט במקרים רבים באפלה. על כן, עומדים לרשותו סדרי דין וכללים לבחינת הראיות ועליו להקפיד ולקיימם על מנת לשמור על נאותות ההליך. השמירה על הכללים אינה מבטיחה בהכרח "תוצאה נכונה", אך היא מקרבת את הסיכוי שתוצאה כזו תושג. קיומו של הליך נאות אף תורם לתחושת הצדק ולבניית האמון בהליך השיפוטי המתנהל ככלל לאור השמש ומפרט את הנימוקים שביסוד ההחלטה .
הנה כי כן, סדרי הדין וכלליו והמיומנות והניסיון השיפוטי, כל אלו הם כלים אשר אנו השופטים מסתייעים בהם בבואנו להכריע בעניינים המובאים לפתחנו. כמו כן ולצד כלים אלה מן הראוי כי כשופטים בשר ודם נוסיף ונישא בלבנו את תפילת שלמה אשר ביקש מאלוהיו "ונתת לעבדך לב שומע, לשפוט את-עמך, להבין, בין טוב לרע" , על מנת שלא תצא חלילה תקלה תחת ידינו, בייחוד בבואנו להחליט בעניינים הנוגעים לחייהם ולגורלם של ילדים".